صاحبها ، و لذا اگر ادّعا كرد كه به نيّت هديّهء فاسده بوده ، بايد دعواى او مقبول شود . ب : اصالة الضمان در يد بر مال غير ، منظور از اين اصل ، استصحاب نيست بلكه اصل عقلائى يعنى اصالة العموم است كه در على اليد ما اخذت . . . وجود دارد كه ماء موصوله مفيد عموم است ، و ما نحن فيه را هم مىگيرد . پس قاضى ضامن است . منتها مرحوم شيخ قيدى هم مىآورند و آن اينكه : « اذا كانت الدعوى بعد التلف » اين قيد براى اينست كه اوّلا ضمانت موضوعش بعد التلف است ، و گرنه قبل التلف آنچه هست ، يك وجوب ردّى بيش نيست كما سيأتى فى كتاب البيع . و ثانيا اساسا قبل التلف نزاع ثمره‌اى ندارد زيرا كه چه به عنوان هديّهء فاسده باشد و چه به عنوان هبهء صحيحه ، آقاى دافع حقّ استرداد دارد ، و لذا ضمانت مال بعد التلف است . 2 - مرحوم شيخ مىفرمايد : به نظر ما اقوى اينست كه قول قابض مقدم است به اين دليل كه : قابض مدّعى صحت است ، و دافع مدّعى فساد ، و در دوران امر بينهما ، قول مدّعى صحت مقدّم است ، چرا كه اصالة الصحة در فعل مسلم او را همراهى مىكند ، و اين اماره و حجّت است . [ نكته : مرحوم شيخ قبلا فرمودند : چه هبهء صحيحه و چه فاسده و چه هديّه در هرحال ضمانت نيست ولى اينجا به آن فرمايش تمسّك نمىكند براى اينكه سخن هم در ادّعاى فساد و هم حرمت است و براى حرمت كه نتوان به آن سخن تمسّك كرد . ] فرع دوّم : اگر دافع مدّعى شود كه مبلغى را كه بذل كرده‌ام به عنوان رشوه بوده [ كه در مقابل قضاوت بر نفع من است ] و يا اجرت بر امر حرامى بوده [ مثلا اجرت بر شهادت بنا حق ، بر قتل مؤمن و . . . ] و در نتيجه آقاى گيرنده ضامن